Em recente decisão proferida pelo Plenário Virtual, o Supremo Tribunal Federal, por 7 votos a 4, julgou o Tema 1048, fixando a tese de que é constitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB). Isso quer dizer que o STF entendeu que o ICMS se amolda ao conceito constitucional de receita adotado pela Constituição Federal como base de cálculo da contribuição em questão.

O mesmo Supremo Tribunal Federal, ao interpretar o mesmo conceito constitucional de receita, por ocasião do julgamento do Tema 69, fixou, também por 7 votos a 4, que não é constitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS porquanto o ICMS não integra nem se amolda ao conceito de receita, base de cálculo adotada pela constituição para as contribuições ao PIS e à COFINS.

Ocorre, e aí a perplexidade dos contribuintes e juristas, que a base de cálculo fixada pela constituição para a CPRB e as Contribuições para o PIS e para a COFINS é rigorosamente a mesma, independentemente da receita bruta. Segundo o entendimento que orientou a tese fixada por ocasião do julgamento do Tema 69, o conceito constitucional de receita bruta não admite que nele se inclua o ICMS, já que este tributo, que integra o preço dos produtos e serviços, não é riqueza que ingresse na esfera patrimonial do contribuinte, mas valores que meramente transitam em seu caixa, pois pertencente ao Estado, que é sujeito ativo do ICMS.

Tão forte, aliás, o entendimento da Suprema Corte no sentido de que o ICMS incluído no preço não pertence ao contribuinte que promove a saída de mercadoria ou serviço. Ao julgar o RHC nº 163.334, em 18/12/2019, o STF, por 7 votos a 3, proclamou ser crime o não recolhimento de ICMS que o contribuinte tenha declarado, destacando o Ministro Dias Toffoli, em seu voto, que “o ICMS não pertence ao contribuinte: trata-se de mero ingresso temporário em sua contabilidade”.

Mediante a decisão do Supremo Tribunal Federal, o advogado Luiz Ricardo de Azevedo Sá, coordenador da Área Contenciosa e de Tribunais Superiores do Villarinho & Sá Advogados, faz o seguinte questionamento: “Como pode, então, a mesma Corte Suprema agora julgar em sede de Repercussão Geral, que o mesmo ICMS pertence ao contribuinte e integra sua Receita Bruta, considerando sua inclusão compatível com o conceito constitucional de receita bruta?” Ele salienta ainda: “Como nós juristas e contribuintes devemos interpretar, para fins e saber se o ICMS integra ou não a receita bruta, o conceito adotado pela Constituição para fins de estabelecer a base de cálculo de tributos e contribuições que tem nessa grandeza a sua base de cálculo? Qual o conceito que vale, o fixado no Julgamento do Tema 69 ou aquele agora fixado no julgamento do Tema 1048?”, questionou o advogado.

Luiz Ricardo de Azevedo Sá apresenta ainda outros questionamentos, como: O ICMS é receita do contribuinte que promove a saída de produtos e serviços e o destaca na nota fiscal de Saída? E se o é, declarar o ICMS e não recolher seria mesmo crime, como decido no RHC nº 163.334?.

De acordo com o coordenador da Área Contenciosa e de Tribunais Superiores do Villarinho & Sá o fato é que o STF, que deveria como Corte Constitucional Suprema unificar e estabilizar a interpretação das normas constitucionais, dando aos operadores do direito e aos cidadãos em geral a necessária segurança jurídica quanto ao conteúdo e correta interpretação da Constituição, na verdade, com suas idas e vindas, julgamentos consequencialistas e desapego à colegialidade e às suas próprias decisões, atua como um desestabilizador e incentivador da litigiosidade em torno da interpretação da norma constitucional.

Para Luiz Ricardo de Azevedo Sá a bússola, que de forma segura devia servir de orientação quanto a norte da jurisprudência constitucional, na verdade desorienta e confunde quem dela depende, tornando inseguro o ambiente jurídico e, no que diz respeito à atividade econômica, extremamente oneroso e imprevisível, do ponto de vista jurídico, o processo decisório quanto a investimentos e forma de gerir e administrar financeira e tributariamente as diversas atividades econômicas empreendidas.

O bacharel finaliza afirmando que o Sistema Tributário soma-se agora como agravante da irracionalidade jurídica que preside o sistema tributário nacional, a absoluta imprevisibilidade e, mais grave que isso, a inconstância da interpretação que a Corte Suprema tem dado, dá e dará à norma tributária.

Publicado em: 18 de março de 2021

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